Notitie met betrekking tot de ballotage in de Kralingerhoutflat en de AVG-regelgeving.

Probleemstelling.

De akte van splitsing van de KHF kent een bepaling waarbij ingebruikname van de woonappartementen slechts mogelijk is na toestemming van de VvE. Deze toestemming, in de wandeling ballotage genoemd, vindt plaats door alle leden, en kan krachtens de akte niet gedelegeerd worden aan enige commissie. Wel heeft de voorzitter de bevoegdheid desverkiezende over elke kandidaat een vergadering te beleggen. In de praktijk vindt ballotage plaats door stemming onder alle leden. De leden ontvingen hiervoor informatie, waaronder: naam, adres, woonplaats, geboortedatum, telefoonnummer, e-mailadres, burgerlijke staat, gezinssamenstelling, huisdieren, en mogelijk overlast gevende hobby’s waaronder het bespelen van muziekinstrumenten.

Sedert de invoering van de AVG is het aantal verstrekte gegevens door de administrateur drastisch beperkt. De contactgegevens worden niet meer verstrekt een ook de geboortedatum niet meer.

Leden ervaren dit als problematisch omdat zij hierdoor niet, althans aanzienlijk minder goed, in staat zijn een afgewogen en juist oordeel te vormen over de kandidaat bewoner. Bezien dient daarom te worden of de AVG wel dwingt tot deze beperkte informatieverstrekking en of er alternatieven denkbaar zijn die recht doen aan de zorgvuldige ballotage en aan de bescherming van persoonsgegevens van de kandidaten.

Rechtsgrond voor de ballotage.

Artikel 3 lid 2 van de akte van splitsing bevat de bepaling dat toestemming van de vergadering nodig is voor het in gebruik nemen van een flat. Het artikel wijst hier de vergadering aan als bevoegd orgaan niet de Adviescommissie of de voorzitter. Lid 3 bepaalt dat de gegadigde alle benodigde gegevens welke dienstig zijn (let wel hier staat dienstig niet noodzakelijk) dient te verstrekken aan de administrateur. Hierna volgt in de meeste gevallen een schriftelijke procedure, tenzij 50 stemmen of de voorzitter een vergadering wensen.

Deze procedure geldt voor eigenaren, zijnde leden der VvE, zakelijk gerechtigden, maar ook voor huurders of andere potentiële bewoners. Deze laatste groepen moeten zich eerst schriftelijk akkoord verklaren met de akte van splitsing en de reglementen. Dit volgt uit artikel 4. Met alle kandidaten moet derhalve een contractuele band bestaan, hetzij het lidmaatschap van de VvE als eigenaar, hetzij een akkoordverklaring met de akte en de reglementen.

Ballotage clausules zijn algemeen geaccepteerd, en komen ook voor in modernere splitsingsaktes.

Ballotage schept ook verplichtingen.

Het is algemeen aanvaard dat ballotage voor VvE toelaatbaar is. Het is evenzeer vaste jurisprudentie dat ballotage zorgvuldig dient te geschieden. Afwijzingen mogen niet discriminatoir zijn en aan een afwijzing dient een zorgvuldige besluitvorming en motivering ten grondslag te liggen. In de (schaarse) gepubliceerde jurisprudentie over afwijzing van kandidaten in algemene VvE’s (d.w.z. geen serviceflats, oudere flats, of op religieuze grondslag gebaseerde wooncomplexen) is uitgemaakt dat er en een zorgvuldige besluitvorming moet zijn, en een zwaarwichtige reden om toestemming te weigeren. Bij ballotage botsen immers een aantal grondrechten, het recht van eigendom van de eigenaar, het woonrecht van de kandidaat, en het recht om als VvE te bepalen wie men in zijn midden wil opnemen. Het bekendste voorbeeld van een door de rechter geaccepteerde afwijzing is de weigering van een VvE om een voormalige kamerlid van de VVD, mevrouw H.A., toe te laten. De zwaarwegende reden was hier de overlast die de beveiliging zou geven voor de overige bewoners.

Deze zorgvuldigheidsplicht schept voor leden van de VvE de verplichting een zorgvuldige afweging te maken voor zij “tegen” stemmen. Om die zorgvuldige afweging te kunnen maken hebben de leden echter wel volledige informatie nodig, zonder die informatie kan men geen afweging maken. De adresgegevens, de geboortedatum en de contactgegevens zijn hiervoor essentieel. Alleen met deze gegevens is het namelijk mogelijk om informatie over de kandidaat in te winnen, en deze informatie zo nodig zelf bij de kandidaat te controleren. Met de thans verstrekte gegevens is dit niet mogelijk, en kunnen leden die tegen willen stemmen geen zorgvuldige afweging maken, en daarmee niet voldoen aan zijn verplichting jegens zowel de VvE als de kandidaat om zorgvuldig te handelen.

Persoonsgegeven en AVG.

De tot voorkort via de website gevraagde gegevens, zoals hiervoor weergegeven, zijn duidelijk persoonsgegevens in de zin van de AVG. (Met uitzondering van de gegevens over de muziekinstrumenten en de huisdieren, en wellicht met uitzondering van de beroepsgegevens.) De gegevens werden integraal en blijvend aan de leden verstrekt, vroeger per brief thans per elektronisch bericht. Het zijn geen bijzondere gegevens in de zin van de AVG. (Bijzondere gegevens zin o.a. medische gegevens, gegevens over seksuele geaardheid, geloof, politieke voorkeur etc.) Dit geldt ook voor de vraag naar de burgerlijke staat, omdat hieruit onder de huidige wetgeving geen conclusies meer kunnen worden getrokken over de geaardheid. De gevraagde gegevens vallen derhalve onder het standaard regime van de AVG.

Het verzamelen van deze gegevens en het verstrekken van deze gegevens aan de leden van de VvE is (zeer zeker als dit elektronische geschiedt) is het verwerken van gegevens in de zin van de AVG. Deze handeling valt daarmee onder de werking van de AVG.

Verwerking van persoonsgegevens is onder de AVG niet zonder meer onrechtmatig. Voorwaarden voor legale verwerking van persoonsgegeven zijn dat de verwerking een rechtsgrond heeft, behoorlijk geschiedt, en dat de verwerking overeenkomstig het doel van de gegevensverstrekking geschiedt, de zogenaamde doelbinding.

De AVG noemt een zestal grondslagen voor verwerking waarvan er drie voor de VvE in aanmerking komen. De eerste grondslag is de belangafweging, de tweede grond is de overeenkomst en de derde grond is de toestemming. (De overige grondslagen spelen niet bij de VvE ballotage.)

De ballotage praktijk van voor mei 2018 zou – met een kleine hierna te beschrijven aanpassing – binnen al deze drie grondslagen kunnen worden gebracht.

Belangenafweging

Dit is een van de ruimste grondslagen van de AVG. Er moet een afweging worden gemaakt tussen de bescherming van de persoonsgegevens verstrekt door de kandidaat en de belangen van de VvE om te kunnen voldoen aan haar verplichting om de ballotage zorgvuldig te kunnen uitvoeren. Het is evident dat zonder goede en volledige gegevens geen zorgvuldige afweging gemaakt kan worden tussen de belangen van de VvE om bewoners te selecteren en de belangen van de kandidaat om zijn woonrecht uit te kunnen oefenen. De algemeen aanvaarde checklist voor de AVG adviseert de volgende controle uit te voeren.

1. Komt de grondslag belangenafweging in aanmerking? Antwoord Ja.

2. Beoordeel of de organisatie een gerechtvaardigd belang heeft. Ja dat heeft de VvE want ballotage is algemeen aanvaard, mits het zeer zorgvuldig gebeurt, en voor die zorgvuldigheid zijn de gegevens nodig.

3. Zijn de gegevens nodig voor het doel? Ja zie hiervoor zonder gegevens verliest de ballotage – en zeker een afwijzing – de zorgvuldigheid die vereist is.

4. Weegt het belang van de VvE zwaarder dan het belang van de kandidaat? Ja want het zijn slechts beperkte gegevens, veelal reeds semi openbaar via sociale media, die voor een beperkte tijd aan een beperkte groep ter beschikking worden gesteld. De VvE heeft echter een groot belang bij een zorgvuldige selectie van haar bewoners.

5. Bouw zo nodig enige extra waarborgen in. Dit kan, zie de hierna genoemde voorgestelde procedure.

6. Toon compliance en transparantie. Hieraan kan voldaan worden door een privacy reglement en een aanvullende controle bevoegdheid van b.v. de Kascommissie of een andere commissie om jaarlijks te controleren of de Adviescommissie zich aan het reglement houdt.

7. Geef een beroepsmogelijkheid aan de kandidaat als hij gegevens niet wil verstrekken of denkt dat deze gegevens oneigenlijk worden gebruikt. Deze beroepsmogelijkheid zou de ALV kunnen zijn.

Op grond van de belangenafweging zouden de gegevens zoals voor 28 mei verstrekt ook onder de AVG verwerkt en dus aan de leden van de VvE verstrekt kunnen worden.

Overeenkomst.

Een eigenaar is (verplicht) lid van de VvE en heeft daarmee een als overeenkomst te kwalificeren rechtsband met de VvE. Om eigenaar te worden heeft men geen toestemming van de VvE nodig, dat heeft men alleen om een flat te gaan bewonen. Een eigenaar die wil gaan bewonen moet zich conform de regels van de akte gedragen, daartoe heeft hij zich door zijn lidmaatschap verplicht. Het tijdelijk aan de leden verstrekken van de gegevens teneinde zorgvuldige ballotage mogelijk te maken is daarmee te kwalificeren als het verwerken van deze gegevens in het kader van een tussen partijen gesloten overeenkomst.

Voor niet eigenaren geldt dat zij zich voordat zij voor ballotage in aanmerking komen schriftelijk akkoord verklaard moeten hebben met de splitsingsakte en met de reglementen. Zonder een dergelijke verklaring mag men de flat niet gaan gebruiken. Ook met deze groep is derhalve een overeenkomst op grond waarvan de gegevens verwerkt mogen worden.

Toestemming.

Tenslotte is er de grondslag van de toestemming. Deze toestemming moet vrij en goed geïnformeerd zijn gegeven, waarbij het doel van de gegevensverwerking en de toestemming duidelijk zijn.

Ofschoon de belangenafweging en de overeenkomst reeds voldoende grondslag zijn, zou (voor zover vereist) ook nog toestemming gevraagd kunnen worden

Voorstel.

Met een enigszins aangepaste procedure moet het ook onder de AVG mogelijk blijven de voor 28 mei gevraagde gegevens te verwerken en aan alle leden te verstrekken.

Formele aanpassingen.

a. Opstellen van een privacyreglement

b. Instellen van een commissie of opdracht geven aan de kascommissie de naleving van dit privacyreglement door de Adviescommissie jaarlijks te controleren

c. Geven van een klachtrecht aan de kandidaat om over onjuiste verwerking te klagen bij de ALV.

Materiele aanpassing.

a. Aanvulling van het voor 28 mei op de website gebruikte formulier met de actief aan te vinken verklaring: “Ondergetekende geeft – voor zover wettelijk vereist - toestemming bovenstaande gegevens ter kennis te brengen van alle leden van de VvE, dit met het doel de toelating van ondergetekende in de zin van artikel 3 van de splitsingsakte te beoordelen.”

b. Het enigszins wijzigen van het stemformulier. Niet meer alle gegevens toezenden, maar slechts een linkje toezenden naar het besloten deel van de site waar al deze gegevens staan. Deze link verliest zijn geldigheid zodra het lid heeft gestemd. Hiermee wordt bewerkstelligd dat de gegevens niet onnodig lang zichtbaar blijven.

c. Het definitief verwijderen van alle gevraagde gegevens van de website 30 dagen nadat de procedure is afgerond. De procedure is afgerond a. op het moment dat de toestemming is gegeven, b. op het moment dat de toestemming is geweigerd en de kandidaat daarin berust, c. 30 dagen na de eventuele ALV waarin over de toelating is beslist, d als de kandidaat in beroep gaat bij de rechter 30 dagen nadat een rechtelijke beslissing onherroepelijk is geworden.

Met deze aanpassingen en de hiervoor genoemde grondslag is voldaan aan de vereisten van de AVG en kan de VvE toch goed en zorgvuldig balloteren.

Publicatie Ledenlijst.

Gevoeliger ligt het publiceren van een leden/bewonerslijst met namen, adressen, telefoon- en faxnummers alsmede e-mailadressen. Vaststaat dat het verstrekken aan derden of het verkopen van deze gegevens zonder toestemming van de betrokkenen niet is toegestaan. Het internpubliceren van een ledenlijst hetzij op papier hetzij op een (enigszins) besloten gedeelte van een internetpagina, zou gerechtvaardigd kunnen zijn op grond van belangenafweging. Het is immers zeer wel te verdedigen dat bewoners van een flatgebouw er een redelijk belang bij hebben dat zij hun medebewoners snel en op het juiste telefoon- of faxnummer kunnen bereiken. Zeker als een mogelijkheid wordt geboden om de gegevens niet te publiceren, (opt-out optie) is de belangafweging een zeer verdedigbare grond voor publicatie. De stelling dat publicatie sedert de invoering van de AVG niet meer is toestaan is dus te vergaand.

Voor de ledenlijst op internet is de toestemming van de belanghebbende echter de eenvoudigste en veiligste AVG-grond. Voor nieuwe bewoners kan een dergelijke toestemming bij binnenkomst gevraagd worden. Voor bestaande leden en bewoners zou een eenmalige elektronische of schriftelijke toestemming de oplossing zijn, mits daarbij wordt aangegeven waarvoor de gegevens worden gebruikt en dat de toestemming te allen tijde (schriftelijk) kan worden ingetrokken.

Toetsing door Autoriteit Persoonsgegevens.

De AP heeft tot taak de AVG te monitoren en te handhaven en zo nodig op te treden bij overtreden van de regels. Hoewel er geen formele procedure is tot preventieve toetsing voor door verenigingen, bedrijven of instellingen opstelde regels en gebruikte procedures, heeft de wetgever de AP wel de expliciet opdracht gegeven privacy bewustzijn bij het algemene publiek te bevorderen. De AP zelf heeft ook aangegeven voorlichting te willen geven. Het is het overwegen waard de voornoemde regeling uit te werken en informele in de vorm van een verzoek om informatie voor te leggen aan de AP, dit om de kans op problemen achteraf te minimaliseren.